登記了版權就可以當商標用了？NO

    又一次被問到了這樣的問題：我的商標注冊不了，因為和在先商標構成近似商標，所以我把商標登記成版權，現(xiàn)在我可以使用了嗎？不再侵權了吧？

看到這樣的問題，腦袋就大了，因為這根本就沒辦法一兩句話解釋清楚。這里涉及了商標、作品、商標權、著作權還有使用等多個概念。提問題的人顯然不明白這些概念，這不能怪他，要怪也怪解釋的人說的不夠清楚，沒讓人家聽明白。我就不自量力再試一次，看看自己有沒有能力把這事說得簡單易懂。

以我自己畫的下面這幅小畫為例，雖然沒什么畫功，但這幅畫也應該算得上一幅作品了。從這幅畫誕生的那一刻起，本人就享有了這幅畫的著作權。再說一遍，著作權自動產(chǎn)生，無關登記，不用像商標一樣由國家機關授權。登記只是做個證明而已。

所以呢，這幅畫首先是一件作品。我可以把這件作品掛在墻上欣賞，也可以當作商品售賣。也就是說作品是獨立存在的一件事物，本身也可以商品。既然是商品，那么作品也可以使用商標。又假如我畫了很多畫，都要賣，這時我就需要個品牌，要注冊商標，我又把這幅畫申請注冊了商標，或者當作未注冊商標使用。

這時，就可以如下圖這樣使用，左上角標TM的圖是作為商標使用，這時就變成了一個附著在商品上的商業(yè)標志，而商品就是下面的大圖，屬于第16類的圖片，圖畫等商品。我給這幅圖的起名叫“虞美人“，那么完整的表述應該是“虞美人”牌“虞美人“畫，售價2000元。

同一幅畫，可以當作作品使用，這時享有的是著作權，也可以當作商標使用，這時享有的是商標權。我們說一個商標LOGO享有著作權的時候，是指這個LOGO本身當作一幅作品來看的。

當作商標使用的時候，要遵守商標法，如果和在先注冊商標構成相同近似商標，可能損害在先商標權人的利益時，就涉嫌侵犯在先注冊商標專用權。這時候，這幅畫的著作權還是存在的，但依然不能對抗在先的商標權。而且侵犯商標權考慮的只是客觀后果，即兩商標同時使用會不會讓消費者對商品來源產(chǎn)生混淆誤認，只要有誤認的可能性，就不允許共存，所以強調(diào)原創(chuàng)并不能證明不侵犯商標權。

當這幅畫當作作品使用的時候呢，要考慮的就是會不會侵犯他人的著作權。比如某人沒經(jīng)我同意就把這幅畫用作自己的文章插圖、圖書的封面、網(wǎng)頁的插畫等等，那么就侵犯我的著作權。但是，如果他能證明他用的畫是他自己畫的，那么就算是和我的畫撞車了，畫得特別像，也不侵犯我的著作權。也就是說，著作權是容忍相同近似作品共存的，只要是各自獨立創(chuàng)作就行。

當然，如果他人不經(jīng)我同意，把這幅畫當作商標使用了或者去申請注冊了，也侵犯了我的著作權。這也就是商標法第三十二所說的“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利”。所以享有著作權只意味著別人不能不經(jīng)允許把這件作品當作商標使用，這時保護的是著作權，而不是商標權。某人說的所謂的“登記了著作權就全類保護商標”的意思，是指別人不能注冊商標了，不是你作為商標全類使用就不侵犯他人的商標權了。而且我還要再強調(diào)一次，著作權不登記也一樣享有，該保護的都會被保護。

最后我要說一下，這幅畫其實是我臨摹一本教材上老師的畫。掛在自家墻上肯定是不侵犯的，那如果作為商品出售，會侵犯老師的著作權嗎？又或者臨摹的作品當作商標使用，會侵犯老師的著作權嗎？這問題還真挺復雜，結(jié)論似乎也有爭議。但以我這幅畫的情形來看，我認為是不侵權的，因為我根本臨摹得不像，完全是我自己的風格，真的算我的作品。我也有自知之明，知道它沒有好到可以賣掉的地步，就是做個例子來講問題。但是，我講清楚了嗎？（ 張月梅的商標文 ）